Наука в данном случае есть функция познания, ее целью
является не управление, а объяснение. Ее независимость от
политики подразумевает в конечном счете, что ученый не
должен заранее склоняться в пользу какой-либо ценности; он
должен, таким образом, ограничивать себя объяснением и опи-
санием своего объекта и не обсуждать его с позиций добра или
зла (пользы или вреда) и тем самым не заниматься выяснением,
соответствует ли объект или не противоречит ли он заранее
известной ценности. <Научные суждения есть вывод относи-
тельно реальности; они по определению своему являются объ-
ективными и независимыми от пожеланий и опасений субъекта,
делающего определенный вывод, потому эти суждения являют-
ся верифицируемыми (проверяемыми) опытным путем. Они
либо истинные, либо фальшивые. Ценностные суждения, одна-
ко, предстают субъективными по своему характеру, поскольку
они базируются в конечном счете на личности оценивающего
субъекта вообще и на эмоциональном элементе его сознатель-
3. Прагматический позитивизм
667
ности в особенности> (Что такое справедливость?). После такого
исходного положения Кельзен делает две оговорки. Принцип
исключения ценностных суждений из сферы науки> по-видимо-
му, требует поправки для того случая, когда речь идет не о том,
является нечто истинным или нет, а о том, является ли оно
плохим или хорошим. Кроме того, все сказанное до этого
относится к области науки политики, а не к <политической>
науке, поскольку последняя, будучи инструментом политики,
совсем не наука, а лишь политическая идеология.
3. Прагматический позитивизм
Разновидностью современного юридического позитивизма
следует считать прагматический позитивизм в праве (амери-
канская и скандинавская школы <реального права>). Если ана-
литическая юриспруденция с ее формализмом и догматизмом
получила прозвище <юриспруденция понятий> (Р. Иеринг), то
реальную школу в правоведении можно по аналогии назвать
<юриспруденцией выработки и принятия решений>.
Реалисты в правоведении были восприняты настоящими
возмутителями академического спокойствия, когда во всеору-
жии методов современной психологии и социологии стали фик-
сировать внимание на том, что суды и представители юридичес-
кой профессии делают в действительности. Наиболее известной
в этом плане стала книга Джерома Франка <Право и современ-
ный разум> (1930), которая, по отзыву члена Верховного суда
США Ф. Франкфуртера, не столько дала прибавку к существу-
ющему фонду научных знаний, сколько призвала к радикально-
му пересмотру того, что в наше время предстает пред нами как
знание или как истина.
Книга, в частности, понуждала пересмотреть сложившиеся
представления о праве, поскольку Д. Франк бросил вызов так
называемым конвенциональным суждениям (условным сужде-
ниям, юридическим фикциям) и поставил под сомнение то, <как
мы думаем и что мы думаем о праве>. При этом автор опирался
на опыт и суждения юристов-практиков. Так, он нашел себе
союзника в лице судьи и теоретика права О. Холмса, который
утверждал: <Общие пропозиции (предположения) не решают
конкретных случаев>.
Говоря об особенностях нового правопонимания, Фрэнк ак-
центировал внимание на том, что право предстоит в своей
реальности в виде специального судебного решения (в виде
22
668
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
реального делания, а не говорения только). Это решение лишь в
малой степени возможно предсказать или унифицировать; это
решение представляет собой также некий процесс, с помощью
которого такое решение вырабатывается; существенным для
нового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той мере,
а какой судебный процесс может и должен применяться в
интересах обеспечения справедливости по отношению к сограж-
данам.
В предисловии к 6-му изданию работы <1949) Франк провоз-
гласил этот набор позиций в истолковании права не лишенным
недостатков вследствие того, что речь сводится фактически к
обсуждению <актуальности прошлых решений>. Другим <оче-
видным промахом> Франк посчитал словосочетание <правовой
реализм>, которое было использовано для описания работы суда
(намерение было взглянуть на работу суда глазами не юриста-
жреца, а юриста <реалиста>, юриста <экспериментатора> и т. д.).
Реалисты подверглись резкой критике всеми разновидностя-
ми школ традиционного подхода- правыми и левыми, кото-
рые увидели самое уязвимое место в концепции реалистов в их
пренебрежении к моменту нормативной определенности в праве.
В ответ франк возражал, утверждая, что в значительной своей
пропорции судебные решения все же являются непредсказуе-
мыми до того момента, пока судебное дело не принимается к
производству или пока оно не начинается слушаться в судебном
заседании.
В работе Франка нет специальных упоминаний о естествен-
ном праве, но есть общее высказывание о его актуальности. <Я
не понимаю, как любой добропорядочной человек сегодня может
отказаться принять за основу современной цивилизации те
фундаментальные принципы естественного права, которые от-
носятся к человеческому поведению и которые были провозгла-
шены Фомой Аквинским. Среди них- первичность стремле-
ния к общему благу, непричинение вреда другим, воздаяние
каждому своего и вторичность таких принципов, как <не убий>,
<не укради>, <возвращай врученное тебе по доверию>.
4. Политико-правовые идеи солидаризма
и ннституцноиализма
Политическая мысль Франции начала века фокусировалась
на двух основных направлениях, связанных с истолкованием
традиционных консервативных и либеральных учений и на
4, Политико-правовые идеи солидаризма
и институционализма
669
истолкованиях привлекавшего все большее внимание социализ-
ма- социализма безгосударственного (традиции анархизма),
социализма этатистского (марксизм и советский опыт) и социа-
лизма реформистского (Л. Блюм), ревизионистского и социализ-
ма <по ту сторону марксизма> (именно так называлась работа
1927 г. авторитетного теоретика этого направления Анри Мэна).
В середине 30-х гг. заметным делается влияние опыта нацио-
нальных тоталитаризмов и опыта советского партийно-государ-
ственного социализма.
Если в области социалистических политических идей главной
новацией стал синдикализм (он рассмотрен в разделе об анар-
хизме) и социал-реформизм, то в области теоретического пра-
воведения обновление шло на основе социально-позитивистско-
го правоведения, которое представлено в этот период именами
Л. Дюги и М. Ориу.
Творчество Леона Дюги (1859-1928), теоретика права, кон-
ституционалиста, декана юридического факультета в Бордо,
приходится на тот период, когда в европейских странах проис-
ходило возрождение идей естественного права (юснатурализ-
ма). И хотя это возрожденческое движение не было в состоянии
раз и навсегда нарушить доминирующее положение юридичес-
ких позитивистов, все же интеллектуальное и нравственное
недовольство позитивизмом содействовало обновлению воспри-
ятия и трактовки тех вопросов, которые позитивисты в силу
своей задогматизированности не в состоянии были адекватно
воспринимать и объяснять.
Дюги предстает в конечном итоге защитником социально-
юридического, т. е. позитивистского и социологического, понима-
ния права, однако с некоторыми отступлениями в пользу естес-
твенно-правовой традиции.
Замысел относительно коренных перемен в государствоведе-
нии и правоведении включал всебя у Дюги попытку упразднить
в юридической науке некоторые понятия и конструкции, кото-
рые он в духе О. Конта именовал <метафизическими>. К их числу
он относил понятия <суверенная личность государства>, <субъ-
ективное право личности> и защищал ряд таких новых понятий,
как <юридическая ситуация>, <функция>, <социальное право> и
др. Его самый главный труд назывался <Трактат о конституци-
онном праве> (1911), в котором помимо перечисленных новаций
предпринято уточнение и перетолкование самого предмета
конституционного права.
670
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
Таким образом, общий замысел Дюги предстает как реши-
тельное намерение поместить право и его знатоков- юристов
в некоторый новый и более адекватный контекст обсуждения
природы и назначения права и государства- В этом своем
намерении он нашел поддержку среди основателей и главных
авторитетов социологического позитивизма (Сен-Симон, О. Конт,
Г. Спенсер) и современников, в частности Э. Дюркгейма, который
в своих работах методологического свойства настойчиво утвер-
ждал, что право есть не что иное, как <непосредственный
результат социальных факторов>.
В противоположность Эсмену и Еллинеку и взглядам <всех
правоведов, которые придерживаются <дряхлой концепции>
субъективных прав и выстраивают на ее основе юридическую
технику, сильно похожую на схоластику>, Дюги провозглашает
тезис о том, что <публичная власть есть просто факт>. Государ-
ство в его прежних формах коллективности- римская, коро-
левская, якобинская, наполеоновская, форма третьей республи-
ки во Франции- исчезает, и место этих форм начинает
занимать новый государственный строй- <более гибкий, более
гуманный, более защищающий индивида>. Этот строй покоится
на двух элементах. Первый элемент- это концепция социаль-
ной нормы(входит в корпус объективного права), которая
основывается <на факте взаимной зависимости>, соединяющей
все человечество вообще и членов любой социальной группы (в
частности, социальная норма для слабых и сильных, для боль-
ших и малых, для правящих и управляемых). Вторым элемен-
том является децентрализация (другое название этой новояв-
ленной социальной и общеустроительной тенденции- синди-
кальный федерализм). Комментируя это положение, Дюги ре-
шительно отмежевывается от революционного синдикализма и
высказывает уверенность в том, что современное общество
движется <к известному роду федерализма классов, сорганизо-
ванных в синдикаты> и что этот федерализм со временем будет
<скомбинирован с центральной властью, которая не упразднит-
ся, сохранит свою живость, но примет совершенно другой
характер... и сведется к функциям контроля и надзора>.
Центральной и объединяющей идеей для Дюги становится не
идея из арсенала юснатурализма или юридического догматизма,
а идея, заимствованная из области позитивистской социальной
философии. Таковой стала концепция солидаризма, у истоков
которой находится О. Конт. Именно привнесение этой идеи в
4. Политико-правовые идеи солидаризма
и институционализма
671
проблематику обсуждения природы публичной власти, публич-
ного и частного права привело Дюги к переформулированию
предмета публичного права и прав человека, а также к новым
перетолкованиям понятий <социальный класс>, <индивидуаль-
ное право>, <разделение властей> и др.
О солидарности Дюги высказался в таких словах: <В солидар-
ности я вижу только факт взаимной зависимости, соединяющий
между собой, в силу общности потребностей и разделения труда,
членов рода человеческого, в частности членов одной социаль-
ной группы. Прибавлю, что в последние годы до того злоупотреб-
ляли прекрасным словом <солидарность>, что я колеблюсь
произносить его; нет деревенского политика, который не разгла-
гольствовал бы о социальной солидарности, не понимая, впро-
чем, значения этих слов. Поэтому я предпочитаю говорить:
взаимная социальная зависимость>.
В своем обосновании новой системы прав коллективов и прав
индивидов Дюги отказывается видеть в современных обществах
только бесконечные конфликты аппетитов, столкновения гру-
бых сил или же существование непримиримой вражды капита-
листического и рабочего классов, которая может окончиться
<только крушением одного из них>. Классы современного общес-
тва предстают в изображении Дюги собранием индивидов,
между которыми существует <особенно тесная взаимная зави-
симость> (т. е. особо тесная солидарность), так как они соверша-
ют одинаковую работу в общественном разделении труда. При
этом взаимная зависимость, которая людей соединяет в силу их
принадлежности к одной и той же социальной группе, является,
как это было показано Э. Дюркгеймом в его <Общественном
разделении труда>, следствием взаимосвязей тех различных
частей работы, которые выпадают на долю каждого при удов-
летворении общих потребностей.
Помимо социальной солидарности людей объединяют и ин-
тегрируют в новые общности те правила поведения, которые
заданы не правами индивидов или коллективов (их Дюги полага-
ет иллюзорными и просто несуществующими), а социальной
нормой. Происходит подобное дисциплинирование и объедине-
ние по той простой причине, что все люди существа социальные,
что всякий социальный акт, нарушающий социальную норму,
обязательно вызовет <социальную реакцию> и т. д. <Всякое
общество есть дисциплина, а так как человек не может жить без
общества, то он может жить, только подчиняясь какой-нибудь
дисциплине>. Концептуальной разработке темы о социальной
672 Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
норме, основанной на соединяющей людей взаимной зависимос-
ти, Дюги придавал основополагающее значение и для науки, и
для последующего существования современного общества и
отдельного человека. <Как Эвклид основал всю свою геометри-
ческую систему на постулате параллелей, так и современный
человек может основать всю политическую и социальную сис-
тему на постулате нормы поведения, обязательной для всех>.
Социальная норма не есть моральная норма, однако ее можно
и нужно считать нормой правовой. Подобно норме правовой, она
относится к внешним проявлениям человеческой воли и не
обязательна для его внутренней жизни. Кроме того> как полагал
Дюги, социальная норма является как бы <органическим зако-
ном общественной жизни>, впрочем, это выражение следует
понимать не более как метафору. Такова главная особенность
социальной нормы, призванной вытеснить в правопонимании
образ правовой нормы в ее многовековом иллюзорном воспри-
ятии и употреблении.
Дюги не отказывается полностью от терминов <субъективное
право> и <объективное право>, только считает, что в настоящее
время возникает общество (общественный строй), в котором
метафизической концепции субъективного права нет уже места
и она выходит из употребления и уступает место понятию
объективного права, налагающего на каждого члена общества
социальную обязанность, т. е. <обязывает его исполнить некото-
рую миссию> :и вместе с тем <дает власть совершить акты,
потребные для выполнения этой миссии>.
Творчество Дюги в области концептуального обновления пра-
воведения вызвало вначале широкий отклик. По мнению
П. И. Новгородцева, попытки Дюги внести понятие солидарности
в круг идей государственной науки следует считать его большой
заслугой и несомненным шагом вперед. Если не считать Менге-
ра, который не был специалистом государственного права,
Дюги- <единственный из выдающихся представителей своего
предмета, вводящий в область юриспруденции начала нового
общественного сознания>. Аналогичная оценка высказана в
адрес Дюги другим русским правоведом М. М. Ковалевским. И
все же похвала не была безоговорочной. Если прочитать весь
труд Дюги от начала до конца и проследить, в какой мере на его
отдельных идеях отразилась идея солидаризма, то трудно не
согласиться с тем, писал П. И. Новгородцев в предисловии к
переводу <Конституционного права>, что <отражение этой идеи
в доктрине Дюги является недостаточным и поверхностным>.
4. Политико-правовые идеи солидаризма
и институционализма
673
Однако на этой почве <возможна дальнейшая плодотворная
работа, возможна переоценка старых понятий и еще более
решительное преобразование традиционных воззрений>, чем то,
которое мы находим у Дюга.
Институционализм вырос на базе признания и своеобразного
истолкования того факта, что существующие в каждом общес-
тве коллективы (социальные общности, учреждения), такие как
семья, члены одной профессии, добровольные ассоциации, а
также коллективы, организованные во имя удовлетворения
умственных и иных запросов, следует воспринимать учрежде-
ниями интегративными, т. е. обеспечивающими сплочение об-
щества в нацию-государство. При этом интегративная роль
подобных коллективов выполняется ими вместе с выполнением
более частных ролей, связанных с таким служением, которое
выгодно им самим.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104