простое же прозрение в
ожидаемый ход развития не может, по Штаммлеру, заменить
систему научных аргументов.
Противники Штаммлера из числа марксистов не оставались
равнодушными к его воззрениям. Прежде всего они разоблачали
субъективно-идеалистическую философскую подоплеку пред-
принятой им трактовки права и государства, а также осуждали
буржуазно-либеральную ориентированность его политической
позиции, с неодобрением указывали на возможность использо-
вания штаммлеровских идей для пропаганды и обоснования
программы <этического социализма>. Однако сам теоретический
смысл политико-правовых конструкций Штаммлера привлекал
их не столь сильно.
Между тем некоторые из этих конструкций представляют
очевидный интерес. Например, мысль о том, что в логическом
аспекте право есть обусловливающая форма, а <социальное
4. Неокантианское учение о праве. Р. Штаммлер
533
хозяйство> (совместная человеческая деятельность по удовлет-
ворению потребностей людей) - материя, определяемая данной
формой. Право - специфический комплекс нормативных пред-
писаний, особый внешний регулятор совокупной социальной
деятельности. Оно постольку играет определяющую роль, по-
скольку без него физически не может иметь место сама эта
социальная деятельность индивидов.
Но Штаммлер обозначает указанное отношение между пра-
вом и <социальным хозяйством> именно в логическом, а не в
хронологическом и не в реальном причинно-следственном ас-
пекте. Вместе с тем он подчеркивает, что право и <социальное
хозяйство> не противостоят друг другу как два самостоятель-
ных и независимых друг от друга явления. Они - необходимо
связанные элементы, стороны одного и того же предмета:
социума. <Право не существует само для себя, так как каждое
из его положений неизменно направлено уже на определенный
способ совокупного действия>. В свою очередь <социальное
хозяйство> не представляет собой <самостоятельно и отдельно
существующей вещи, на которую правовое регулирование до-
лжно воздействовать по времени позднее>. Кстати говоря, сло-
восочетание <правовое регулирование>, <право - регулятор
общественных отношений> активно использовались в лексико-
не советской юридической теории.
Несколько усложненным и расплывчатым выглядит общее
понятие права, предлагаемое Штаммлером: <ненарушимое са-
мовластное регулирование социальной жизни людей>. Из ряда
штаммлеровских пояснений можно заключить, что практически
тут имеется в виду. Во-первых, имеется в виду отграничить
<правовое> как <самовластное воление> (притязание на господ-
ство над подчиненными праву индивидами независимо от их
согласия либо несогласия) от норм нравственности. Во-вторых,
размежевать <право> и <произвол> (действия законодателя,
противоречащие общим принципам права). В-третьих, выде-
лить в качестве решающей особенности права его <ненаруши-
мость>, под коей надо разуметь стремление предписывающего
норму самому быть связанным ею; пока такая зависимость
существует в равной мере для подчиненного и для того, кто
норму установил, показана одинаково обязательна для них
обоих, право наличествует.
Можно и нужно строго объективно и критически подходить к
штаммлеровскому правопониманию (впрочем, как ко всякому
иному). Но не следует с порога исключать какую бы то ни было
534 Глава 19. Европейская политико-правовая мысль
второй половины XIX в.
возможность присутствия в нем тех или иных рациональных
моментов, позитивных знаний, расширяющих представление о
мире права. fr
Последние, в частности, заметны в оценке Штаммлером
соотношения государства и права. Она принципиально отлича-
ется от позиции его современника Рудольфа фон Иеринга,
который, как известно, был убежден в том, что право есть
категория силы и что вне государства, помимо государственного
принуждения нет права как такового. По мнению Штаммлера,
юридические нормы возникают, устанавливаются и начинают
действовать независимо от государственной организации: <Не-
льзя одобрить воззрения, что право есть социальное правило, за
которым стоит сила. Подобное отождествление права и фак-
тической силы неправильно.> Не всякое социальное предписа-
ние власти имеет юридический характер, а только часть из них>.
Другой вопрос - каким конкретно образом толкует Штаммлер
несомненно существующую в цивилизованном обществе весьма
сложную связь между правом и государством.
Штаммлер проводит дифференциацию права в целом на
справедливое и несправедливое. Идея такого разграничения
состоит в конечном итоге в том, чтобы доказать: <нет никаких
особых правовых положений, которые бы включали в свое
условное содержание безусловный состав>. Иными словами, нет
правовых положений, являющихся раз и навсегда только спра-
ведливыми или исключительно несправедливыми в любых си-
туациях. <Безусловно действуют лишь формальные условия...
Сумма этих формальных условий, набор наиболее абстрактных
признаков, с помощью которых охватывается и квалифициру-
ется весь <изменяющийся и изменчивый правовой материал>,
образует своего рода <естественное право>.
Самому праву по его сути внутренне свойственно воление
достигать объективно справедливого упорядочения социальной
жизни, ему внутренне свойственно движение к социальному
идеалу. Но оно (воление) никогда не останавливается оконча-
тельно в каком-то одном историческом пункте. Постоянно про-
исходит изменение содержания, прежде считавшегося матери-
ально справедливым, <и человечеству суждено всегда вынаши-
вать все лучшее и лучшее понимание того, что является спра-
ведливым по определенным вопросам>. Тем самым Штаммлер
вводит в систему своих правовых воззрений принцип развития,
воплощением которого выступает категория <естественного права
5. Учение Дяс. Остина о праве
535
с меняющимся содержанием>. Ее дух оказался созвучным
наступившему в XX в. (особенно в Европе) процессу возрожде-
ния концепций естественного права.
5. Учение Дж. Остина о праве
Возникновение юридичесокго позитивизма обычно относят к
первой половине прошлого века и связывают его с творчеством
английского правоведа Джона Остина (1790-1859), который в
20-х гг. XIX в. возглавил первую кафедру юриспруденции в
Лондонском университете. Здесь же в цикле своих лекций под
названием <Определение предмета юриспруденции> он развил
утилитаристский тезис своего знаменитого соотечественника
И. Бентама о том, что право - это <повеление суверена>, и
снабдил его развернутым обоснованием.
Само название <юридический позитивизм> навеяно, по всей
видимости, традицией, связанной с появлением в первой четвер-
ти века позитивной (научной) философии общества и общес-
твенной эволюции О. Конта. Посмертно опубликованный труд
Остина <Лекции о юриспруденции, или философии позитивного
закона> вышел с примечаниями видного английского философа-
позитивиста Дж. Ст. Милля. Таким образом, в творчестве
английского правоведа совместились методологические приемы
исследования современного ему утилитаризма и позитивизма,
для которых был характерным акцент на эмпирических особен-
ностях права (право как факт). Эмпирическое познание права
предполагалось осуществлять на основе чисто юридических
критериев, обособленных от моральных оценок права, а также
от социально-политических его характеристик, стольприсущих
естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права
и правоведения.
В итоге право предстает в относительно определенной и легко
обозреваемой совокупности правил (норм), принципов и типоло-
гических делений. Если, по представлениям И. Бентама, право
следует воспринимать как совокупность знаков (символов),
изданных или одобренных сувереном для регулирования дол-
ясного поведения определенного класса лиц, находящихся под
его властью, то, согласно Остину, такого суверена можно пред-
ставить себе - в зависимости от обстоятельств - в виде не
только лица, но и учреждения, которое действительно, а не
формально являете сувереном для подвластных в данном
политическом сообществе. Источником права, таким образом,
является суверенная власть, причем важнейшей гарантией
536 Глава 19. Европейская политико-правовая мысль
второй половины XIX s.
нормального функционирования права и самой суверенной власти
выступает привычка большинства к повиновению. Нет поэтому,
согласно Остину, оснований относить к разряду позитивного
закона, к примеру, распоряжение оккупационных армейских
властей, даже если они и дают этому распоряжению наимено-
вание закона.
В конструкции Остина суверен предстает воплощением все-
властного учреждения, а норма права - нормой властного
принуждения, или, говоря словами самого Остина, <правилом,
установленным одним разумным существом, имеющим власть
над другим разумным существом, для руководства им>. Приказ
суверена, снабженный санкцией, и есть, по сути дела, правовая
норма (норма позитивного закона). По этой логике позитивными
законами в строгом смысле этого слова должны считаться такие
законы, которые предполагают возложение обязанностей и
которые влекут определенные последствия, в том числе нега-
тивные последствия в виде законного причинения вреда.
Таким образом, норма получает юридический характер толь-
ко в том случае, когда некто, обладающий необходимыми
властными возможностями и способностями, в состоянии при-
дать ей обязывающую силу принуждения под угрозой причи-
нить вред (негативные последствия) нарушителю данной нормы.
Этим субъектом суверенных властных полномочий может быть
не только человек, но и бог. Санкции, установленные позитив-
ным законом, имеют характер юридический и политический
одновременно, поскольку они реализуются на практике данным
политическим сообществом в принудительном порядке. В этом
смысле право в целом является приказом суверенной власти,
устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реа-
лизации в политических (государственных) санкциях и принуж-
дении.
Естественно-правовые элементы и принципы обоснования и
признания прав личности Остин решительно отвергал, и в этом
плане он был близок позициям Савиньи и Гуго, под руководством
которых изучал в молодости юриспруденцию в Геттингене и
Берлине. Остин расходился со своими немецкими наставниками
в оценке исторических корней права, поскольку ему, как и
многим утилитаристам, был присущ внеисторический подход к
изучению права.
Суть юридико-позитивистского подхода в понимании и истол-
ковании права хорошо передается формулой <закон есть закон>.
В историческом плане позитивистский подход выделяется сво-
5. Учение Дж. Остина о праве
537
им негативным отношением к любым конструкциям, которые
допускают или терпимо относятся к допущению, что помимо
реально существующего и воспринимаемого государства и свя-
занного с ним массива законодательства существует - и с этим
надлежит считаться - некое более разумное право и связанное
с ним государство, являющие собой эталон для сопоставлений.
Подобный же негативизм он распространяет и на концепции
естественных и неотчуждаемых прав.
Другой важной и более оправданной особенностью использо-
вания формулы <закон есть закон> является признание ее
необходимейшим условием нормального общения в нормально
организованном человеческом (политическом, трудовом, иму-
щественном) общежитии, своего рода краеугольным камнем в
громадном здании государственности и неотъемлемым атрибу-
том повседневного правового общения.
Существенное значение в концепции Остина имеет трактовка
права в строгом смысле слова. Право в строгом смысле устанав-
ливается для разумных существ другим разумным существом
или существами - таковы законы, установленные богом (боже-
ское право), и законы, установленные людьми. Но среди второй
категории не все можно безоговорочно отнести к праву в строгом
смысле (позитивному праву) -например, правила, установлен-
ные лицами и учреждениями, не являющимися суверенами. К
этому же разряду Остин относит правила, установленные об-
щественным мнением (к их числу он относит и нормы междуна-
родного права), а также правила моды, правила этикета и
законы чести. Остин называл все эти разновидности норматив-
ного регулирования термином <позитивная мораль>. Таким
образом, право в широком смысле включает в себя богооткро-
венное право, позитивное право и позитивную мораль. Между
позитивным правом и моралью, а также религией существует не
близость и не сходство, а противоречие. И это должен учитывать
всякий законодатель. Противоречие с моралью не лишает право
его качественных свойств, даже если оно подвергается критике
с моральных позиций или испытывает ограничительное воздей-
ствие со стороны последней.
Наиболее характерным для позиции Остина в этом вопросе
было то, что он резко и твердо разводил право и мораль; вопрос
о морально должном, о приведении сущего в соответствии с этим
долженствованием Остиным полностью не снимается, но только
выносится за рамки практической юриспруденции. Таким обра-
зом, право обособляется от морали ради того, чтобы предметом
18-770
538 Глава 19. Европейская политико-правовая мысль
второй половины XIX в.
юриспруденции было исключительно позитивное право - вне
всякой зависимости от того, хорошее это право или плохое,
несовершенное. Оценки этого рода, по мнению Остина, удел
этики или законоведения, но отнюдь не правоведения.
Естественно, что в своем обсуждении предмета юриспруден-
ции и сферы права Остин не мог не коснуться вопроса о
правотворческой роли судей и суда. Он склонялся к тому, что
и решения суда следует воспринимать как часть права в том
случае, когда они признаются в качестве таковых сувереном
(т. е. судебные решения становятся прецедентным правом как бы
с молчаливого согласия суверена).
Связав природу права с приказом (волей) фактически правя-
щей в обществе группы лиц или одного правителя, Остин тем
самым легитимировал правотворчество любой власти <<кому
подчиняются, тот и суверен>). В XX в. такой подход был ис-
пользован самыми недемократическими, антиправовыми и не-
гуманными политическими режимами, правда, за пределами
Англии.
Судьба учения Остина и всего течения юридического позити-
визма сложилась в общем и целом благополучно. Во-первых,
многими правоведами позитивистской ориентации было замече-
но, что право в своем функционировании не может обходиться
без устранения <внутренних противоречий и пробелов> и пото-
му, раз сложившись в некое формально и догматически непро-
тиворечивое целое, это право уже не нуждается в каких-ли-
бо нравственных или социально-философских объяснениях
и оправданиях. Немецкий правовед К. Бергбом, автор книги
<Юриспруденция и философия права> (1892) считал, что право,
действительно функционирующее как право (по принципу <за-
кон есть закон>), составляет основу отношений между людьми
в любом строе отношений. <Сущность любого права,- писал
Бергбом,- состоит в том, что оно действует. Поэтому прекрас-
нейшее идеальное право не может не оставаться позади самого
жалкого позитивного права, подобно тому как любой калека
видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная
статуя>.
Одно из распространенных самооправданий юридико-пози-
тивистской ориентации в изучении права -- это прагматическая
забота ученых и практиков по необходимому упорядочению
всего массива непрерывно изменяющегося и разрастающегося
законодательства. Но очевидно, что истолкование права как
приказа (волеизъявления) суверена чревато и недобросовест-
6. Политические идеи Г. Спенсера
539
ным применением этой формулы. Именно в результате такого
использования формулы о законе-приказе может расти и мно-
житься деятельность по обеспечению одной лишь <наружности
закона> (В. О. Ключевский).
6. Политические идеи Г. Спенсера
Герберт Спенсер (1820-1903) принадлежит к числу талан-
тливых самоучек, которые не получили в свое время системати-
ческого образования и тем не менее сумели приобрести обшир-
ные познания в самых различных областях. Спенсер основа-
тельно интересовался биологией, психологией, этнографией,
историей. За несколько лет до выхода <Происхождения видов>
Чарлза Дарвина он самостоятельно сформулировал <закон
выживания наиболее приспособленных> в борьбе за существо-
вание.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104
ожидаемый ход развития не может, по Штаммлеру, заменить
систему научных аргументов.
Противники Штаммлера из числа марксистов не оставались
равнодушными к его воззрениям. Прежде всего они разоблачали
субъективно-идеалистическую философскую подоплеку пред-
принятой им трактовки права и государства, а также осуждали
буржуазно-либеральную ориентированность его политической
позиции, с неодобрением указывали на возможность использо-
вания штаммлеровских идей для пропаганды и обоснования
программы <этического социализма>. Однако сам теоретический
смысл политико-правовых конструкций Штаммлера привлекал
их не столь сильно.
Между тем некоторые из этих конструкций представляют
очевидный интерес. Например, мысль о том, что в логическом
аспекте право есть обусловливающая форма, а <социальное
4. Неокантианское учение о праве. Р. Штаммлер
533
хозяйство> (совместная человеческая деятельность по удовлет-
ворению потребностей людей) - материя, определяемая данной
формой. Право - специфический комплекс нормативных пред-
писаний, особый внешний регулятор совокупной социальной
деятельности. Оно постольку играет определяющую роль, по-
скольку без него физически не может иметь место сама эта
социальная деятельность индивидов.
Но Штаммлер обозначает указанное отношение между пра-
вом и <социальным хозяйством> именно в логическом, а не в
хронологическом и не в реальном причинно-следственном ас-
пекте. Вместе с тем он подчеркивает, что право и <социальное
хозяйство> не противостоят друг другу как два самостоятель-
ных и независимых друг от друга явления. Они - необходимо
связанные элементы, стороны одного и того же предмета:
социума. <Право не существует само для себя, так как каждое
из его положений неизменно направлено уже на определенный
способ совокупного действия>. В свою очередь <социальное
хозяйство> не представляет собой <самостоятельно и отдельно
существующей вещи, на которую правовое регулирование до-
лжно воздействовать по времени позднее>. Кстати говоря, сло-
восочетание <правовое регулирование>, <право - регулятор
общественных отношений> активно использовались в лексико-
не советской юридической теории.
Несколько усложненным и расплывчатым выглядит общее
понятие права, предлагаемое Штаммлером: <ненарушимое са-
мовластное регулирование социальной жизни людей>. Из ряда
штаммлеровских пояснений можно заключить, что практически
тут имеется в виду. Во-первых, имеется в виду отграничить
<правовое> как <самовластное воление> (притязание на господ-
ство над подчиненными праву индивидами независимо от их
согласия либо несогласия) от норм нравственности. Во-вторых,
размежевать <право> и <произвол> (действия законодателя,
противоречащие общим принципам права). В-третьих, выде-
лить в качестве решающей особенности права его <ненаруши-
мость>, под коей надо разуметь стремление предписывающего
норму самому быть связанным ею; пока такая зависимость
существует в равной мере для подчиненного и для того, кто
норму установил, показана одинаково обязательна для них
обоих, право наличествует.
Можно и нужно строго объективно и критически подходить к
штаммлеровскому правопониманию (впрочем, как ко всякому
иному). Но не следует с порога исключать какую бы то ни было
534 Глава 19. Европейская политико-правовая мысль
второй половины XIX в.
возможность присутствия в нем тех или иных рациональных
моментов, позитивных знаний, расширяющих представление о
мире права. fr
Последние, в частности, заметны в оценке Штаммлером
соотношения государства и права. Она принципиально отлича-
ется от позиции его современника Рудольфа фон Иеринга,
который, как известно, был убежден в том, что право есть
категория силы и что вне государства, помимо государственного
принуждения нет права как такового. По мнению Штаммлера,
юридические нормы возникают, устанавливаются и начинают
действовать независимо от государственной организации: <Не-
льзя одобрить воззрения, что право есть социальное правило, за
которым стоит сила. Подобное отождествление права и фак-
тической силы неправильно.> Не всякое социальное предписа-
ние власти имеет юридический характер, а только часть из них>.
Другой вопрос - каким конкретно образом толкует Штаммлер
несомненно существующую в цивилизованном обществе весьма
сложную связь между правом и государством.
Штаммлер проводит дифференциацию права в целом на
справедливое и несправедливое. Идея такого разграничения
состоит в конечном итоге в том, чтобы доказать: <нет никаких
особых правовых положений, которые бы включали в свое
условное содержание безусловный состав>. Иными словами, нет
правовых положений, являющихся раз и навсегда только спра-
ведливыми или исключительно несправедливыми в любых си-
туациях. <Безусловно действуют лишь формальные условия...
Сумма этих формальных условий, набор наиболее абстрактных
признаков, с помощью которых охватывается и квалифициру-
ется весь <изменяющийся и изменчивый правовой материал>,
образует своего рода <естественное право>.
Самому праву по его сути внутренне свойственно воление
достигать объективно справедливого упорядочения социальной
жизни, ему внутренне свойственно движение к социальному
идеалу. Но оно (воление) никогда не останавливается оконча-
тельно в каком-то одном историческом пункте. Постоянно про-
исходит изменение содержания, прежде считавшегося матери-
ально справедливым, <и человечеству суждено всегда вынаши-
вать все лучшее и лучшее понимание того, что является спра-
ведливым по определенным вопросам>. Тем самым Штаммлер
вводит в систему своих правовых воззрений принцип развития,
воплощением которого выступает категория <естественного права
5. Учение Дяс. Остина о праве
535
с меняющимся содержанием>. Ее дух оказался созвучным
наступившему в XX в. (особенно в Европе) процессу возрожде-
ния концепций естественного права.
5. Учение Дж. Остина о праве
Возникновение юридичесокго позитивизма обычно относят к
первой половине прошлого века и связывают его с творчеством
английского правоведа Джона Остина (1790-1859), который в
20-х гг. XIX в. возглавил первую кафедру юриспруденции в
Лондонском университете. Здесь же в цикле своих лекций под
названием <Определение предмета юриспруденции> он развил
утилитаристский тезис своего знаменитого соотечественника
И. Бентама о том, что право - это <повеление суверена>, и
снабдил его развернутым обоснованием.
Само название <юридический позитивизм> навеяно, по всей
видимости, традицией, связанной с появлением в первой четвер-
ти века позитивной (научной) философии общества и общес-
твенной эволюции О. Конта. Посмертно опубликованный труд
Остина <Лекции о юриспруденции, или философии позитивного
закона> вышел с примечаниями видного английского философа-
позитивиста Дж. Ст. Милля. Таким образом, в творчестве
английского правоведа совместились методологические приемы
исследования современного ему утилитаризма и позитивизма,
для которых был характерным акцент на эмпирических особен-
ностях права (право как факт). Эмпирическое познание права
предполагалось осуществлять на основе чисто юридических
критериев, обособленных от моральных оценок права, а также
от социально-политических его характеристик, стольприсущих
естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права
и правоведения.
В итоге право предстает в относительно определенной и легко
обозреваемой совокупности правил (норм), принципов и типоло-
гических делений. Если, по представлениям И. Бентама, право
следует воспринимать как совокупность знаков (символов),
изданных или одобренных сувереном для регулирования дол-
ясного поведения определенного класса лиц, находящихся под
его властью, то, согласно Остину, такого суверена можно пред-
ставить себе - в зависимости от обстоятельств - в виде не
только лица, но и учреждения, которое действительно, а не
формально являете сувереном для подвластных в данном
политическом сообществе. Источником права, таким образом,
является суверенная власть, причем важнейшей гарантией
536 Глава 19. Европейская политико-правовая мысль
второй половины XIX s.
нормального функционирования права и самой суверенной власти
выступает привычка большинства к повиновению. Нет поэтому,
согласно Остину, оснований относить к разряду позитивного
закона, к примеру, распоряжение оккупационных армейских
властей, даже если они и дают этому распоряжению наимено-
вание закона.
В конструкции Остина суверен предстает воплощением все-
властного учреждения, а норма права - нормой властного
принуждения, или, говоря словами самого Остина, <правилом,
установленным одним разумным существом, имеющим власть
над другим разумным существом, для руководства им>. Приказ
суверена, снабженный санкцией, и есть, по сути дела, правовая
норма (норма позитивного закона). По этой логике позитивными
законами в строгом смысле этого слова должны считаться такие
законы, которые предполагают возложение обязанностей и
которые влекут определенные последствия, в том числе нега-
тивные последствия в виде законного причинения вреда.
Таким образом, норма получает юридический характер толь-
ко в том случае, когда некто, обладающий необходимыми
властными возможностями и способностями, в состоянии при-
дать ей обязывающую силу принуждения под угрозой причи-
нить вред (негативные последствия) нарушителю данной нормы.
Этим субъектом суверенных властных полномочий может быть
не только человек, но и бог. Санкции, установленные позитив-
ным законом, имеют характер юридический и политический
одновременно, поскольку они реализуются на практике данным
политическим сообществом в принудительном порядке. В этом
смысле право в целом является приказом суверенной власти,
устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реа-
лизации в политических (государственных) санкциях и принуж-
дении.
Естественно-правовые элементы и принципы обоснования и
признания прав личности Остин решительно отвергал, и в этом
плане он был близок позициям Савиньи и Гуго, под руководством
которых изучал в молодости юриспруденцию в Геттингене и
Берлине. Остин расходился со своими немецкими наставниками
в оценке исторических корней права, поскольку ему, как и
многим утилитаристам, был присущ внеисторический подход к
изучению права.
Суть юридико-позитивистского подхода в понимании и истол-
ковании права хорошо передается формулой <закон есть закон>.
В историческом плане позитивистский подход выделяется сво-
5. Учение Дж. Остина о праве
537
им негативным отношением к любым конструкциям, которые
допускают или терпимо относятся к допущению, что помимо
реально существующего и воспринимаемого государства и свя-
занного с ним массива законодательства существует - и с этим
надлежит считаться - некое более разумное право и связанное
с ним государство, являющие собой эталон для сопоставлений.
Подобный же негативизм он распространяет и на концепции
естественных и неотчуждаемых прав.
Другой важной и более оправданной особенностью использо-
вания формулы <закон есть закон> является признание ее
необходимейшим условием нормального общения в нормально
организованном человеческом (политическом, трудовом, иму-
щественном) общежитии, своего рода краеугольным камнем в
громадном здании государственности и неотъемлемым атрибу-
том повседневного правового общения.
Существенное значение в концепции Остина имеет трактовка
права в строгом смысле слова. Право в строгом смысле устанав-
ливается для разумных существ другим разумным существом
или существами - таковы законы, установленные богом (боже-
ское право), и законы, установленные людьми. Но среди второй
категории не все можно безоговорочно отнести к праву в строгом
смысле (позитивному праву) -например, правила, установлен-
ные лицами и учреждениями, не являющимися суверенами. К
этому же разряду Остин относит правила, установленные об-
щественным мнением (к их числу он относит и нормы междуна-
родного права), а также правила моды, правила этикета и
законы чести. Остин называл все эти разновидности норматив-
ного регулирования термином <позитивная мораль>. Таким
образом, право в широком смысле включает в себя богооткро-
венное право, позитивное право и позитивную мораль. Между
позитивным правом и моралью, а также религией существует не
близость и не сходство, а противоречие. И это должен учитывать
всякий законодатель. Противоречие с моралью не лишает право
его качественных свойств, даже если оно подвергается критике
с моральных позиций или испытывает ограничительное воздей-
ствие со стороны последней.
Наиболее характерным для позиции Остина в этом вопросе
было то, что он резко и твердо разводил право и мораль; вопрос
о морально должном, о приведении сущего в соответствии с этим
долженствованием Остиным полностью не снимается, но только
выносится за рамки практической юриспруденции. Таким обра-
зом, право обособляется от морали ради того, чтобы предметом
18-770
538 Глава 19. Европейская политико-правовая мысль
второй половины XIX в.
юриспруденции было исключительно позитивное право - вне
всякой зависимости от того, хорошее это право или плохое,
несовершенное. Оценки этого рода, по мнению Остина, удел
этики или законоведения, но отнюдь не правоведения.
Естественно, что в своем обсуждении предмета юриспруден-
ции и сферы права Остин не мог не коснуться вопроса о
правотворческой роли судей и суда. Он склонялся к тому, что
и решения суда следует воспринимать как часть права в том
случае, когда они признаются в качестве таковых сувереном
(т. е. судебные решения становятся прецедентным правом как бы
с молчаливого согласия суверена).
Связав природу права с приказом (волей) фактически правя-
щей в обществе группы лиц или одного правителя, Остин тем
самым легитимировал правотворчество любой власти <<кому
подчиняются, тот и суверен>). В XX в. такой подход был ис-
пользован самыми недемократическими, антиправовыми и не-
гуманными политическими режимами, правда, за пределами
Англии.
Судьба учения Остина и всего течения юридического позити-
визма сложилась в общем и целом благополучно. Во-первых,
многими правоведами позитивистской ориентации было замече-
но, что право в своем функционировании не может обходиться
без устранения <внутренних противоречий и пробелов> и пото-
му, раз сложившись в некое формально и догматически непро-
тиворечивое целое, это право уже не нуждается в каких-ли-
бо нравственных или социально-философских объяснениях
и оправданиях. Немецкий правовед К. Бергбом, автор книги
<Юриспруденция и философия права> (1892) считал, что право,
действительно функционирующее как право (по принципу <за-
кон есть закон>), составляет основу отношений между людьми
в любом строе отношений. <Сущность любого права,- писал
Бергбом,- состоит в том, что оно действует. Поэтому прекрас-
нейшее идеальное право не может не оставаться позади самого
жалкого позитивного права, подобно тому как любой калека
видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная
статуя>.
Одно из распространенных самооправданий юридико-пози-
тивистской ориентации в изучении права -- это прагматическая
забота ученых и практиков по необходимому упорядочению
всего массива непрерывно изменяющегося и разрастающегося
законодательства. Но очевидно, что истолкование права как
приказа (волеизъявления) суверена чревато и недобросовест-
6. Политические идеи Г. Спенсера
539
ным применением этой формулы. Именно в результате такого
использования формулы о законе-приказе может расти и мно-
житься деятельность по обеспечению одной лишь <наружности
закона> (В. О. Ключевский).
6. Политические идеи Г. Спенсера
Герберт Спенсер (1820-1903) принадлежит к числу талан-
тливых самоучек, которые не получили в свое время системати-
ческого образования и тем не менее сумели приобрести обшир-
ные познания в самых различных областях. Спенсер основа-
тельно интересовался биологией, психологией, этнографией,
историей. За несколько лет до выхода <Происхождения видов>
Чарлза Дарвина он самостоятельно сформулировал <закон
выживания наиболее приспособленных> в борьбе за существо-
вание.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104