Даже коллективная общность, именуемая бюрократией, за-
нятая обычно заботами о постоянном своем преобладании над
массами управляемых лиц и групп, может восприниматься в
качестве учреждения с посредническими функциями, нацелен-
ными на реализацию общих функций государства. Государство,
в свою очередь, не только не препятствует появлению и разви-
тию бюрократической общности, но даже содействует ее инсти-
туционализации.
Теорию институционализма наиболее успешно разрабатывал
Морис Ориу (1859-1929), который извечную проблему проти-
воположения интересов индивида и государства истолковал в
духе христианского коллективизма первых его веков, однако
сделал это с некоторыми новациями, обусловленными современ-
ной социально-исторической ситуацией. Теория институции,
понимаемой как учреждение, установление или же некая кол-
лективность, отказалась от использования договорной теории
(концептуального ядра либеральной теории) и от командно-
административной законности- социалистов и выдвинула ряд
принципиально новых положений, которые получили затем
весьма широкое популистское употребление.
Концептуальная основа теории институции восходит к идее
равновесия, которую Монтескье в свое время положил в основа-
ние своей теории разделения властей. Суть ее состоит в том, что
правопорядок пытаются уподобить системе физического равно-
весия сил и всю жизнь современных государств представить
себе как <бесчисленные социальные равновесия, соединенные в
сложную и запутанную, систему> (Н. Н. Алексеев). Одной из
674
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
таких систем равновесия и являются отношения правовые. Идея
права в основе своей является идеей порядка, и юристы старой
юриспруденции смотрели на этот порядок как на нечто предус-
тановленное самим божеством. В отличие от них представители
теории институционализма уже не признают предустановлен-
ного порядка в структуре общества. <Мы верим только, что
существует здесь определенное направление, являющееся для
обществ линией их прогресса,- писал в этой связи М. Ориу в
работе <Принципы публичного права> (1910).- Существует
социальный идеал и существует порядок вещей... но он не
предустановлен, он рождается>.
Предметом публичного права, согласно М, Ориу, является
государственный режим правления, который олицетворяет
собой государство, т. е. режим одновременно политический,
экономический и юридический, но также режим, который
<овладевает нацией, видоизменяет ее, налагает на нее опреде-
ленную форму и становится средой, в которой существуют
индивиды>.
Гражданская жизнь составляет объект воздействия государ-
ственного режима и характеризуется, согласно концепции Ориу,
разделением между политической властью и частной собствен-
ностью, которые в первичных, догосударственных формах орга-
низации нации <всегда бывают слиты вместе>. Это разделение
является на стадии функционирования государственного режи-
ма основой одновременно и политической власти, и свободы.
Такое разделение -происходит путем двух параллельных про-
цессов - централизации права и централизации политической
власти.
Централизация национального (общегосударственного) права
сводится к тому, что установление правовых норм и санкций
становится делом центральной политической власти и осущес-
твляется отделенной от частной собственности правительствен-
ной властью, т. е. судебной и административной. В отношении
норм права юридическая централизация происходит следую-
щим образом. Она возникает из замены обычая писаным зако-
ном, Публичная власть участвует в формальной процедуре
установления закона и не участвует в установлении обычая.
Писаный закон приносит с собой устойчивость положения,
сильно отличающуюся от устойчивости обычного права, пос-
кольку она <совместима с большей долей подвижности, а следо-
вательно, и с большей суммой общих свобод, так как свобода не
обходится без некоторой возможности изменений>. Писаный
4. Политико-правовые идеи солидаризма
и институционализма
675
закон, подобно обычному праву, претендует на вечное употреб-
ление, однако он может быть изменен решением правительства
путем сравнительно ускоренной процедуры, в то время как <в
распоряжении какой либо социальной власти не существует
никакой такой процедуры, путем которой обычай мог бы быть
изменен в обычном порядке>.
Правовые отношения с точки зрения выполняемых ими
социальных функций предстают областью социального мира, в
котором уравновешиваются враждебные и противоположные
интересы людей, социальных групп и классов. Настоящий мир,
национальный или интернациональный, всегда является миром,
основанным на праве. Право уравновешивает вечную противо-
положность между личностью и обществом. Каждая правовая
система распределяет все права между личностью и обществом
и создает право индивида, с одной стороны, и право общества -
с другой.
Это распределение создает социальный антагонизм и в то же
время создает систему равновесия. Возникший таким образом
правопорядок уравновешивает в каждом обществе не только
противостояние индивида и общества, но также многие другие
системы общественного быта - быта гражданского, публично-
го, коммерческого, военного и др. Все эти формы бьгга находятся,
согласно Ориу, в состоянии равновесия, причем гражданский
быт образует как бы центр всей системы, ядро притяжения,
вокруг которого вращаются остальные. Система правового рав-
новесия имеет одну характерную особенность - она в своем
воздействии универсальна. Она не только стремится уравнове-
сить власть, как это имеет место в системе политического
равновесия, или только интересы, как это имеет место в эконо-
мических отношениях, она охватывает и власть, и интересы, и
все другие области социальной жизни.
Ориу не вполне разделяет позицию Дюги в вопросе о неот-
чуждаемых правах человека и выстраивает другую аргумента-
цию. Право собственности на недвижимость или на землю
является <естественно вечным, так как сама возможность уничто-
жения вещи длится вечно>.. Положение Декларации прав
1789 г. о том, что <собственность является неприкосновенным и
священным правом> (ст. 17), адресовано прежде всего админис-
трации и вызвано тем, что собственность - эта главная основа
режима - долгое время недостаточно охранялась правитель-
ством. <В течение целых веков собственность подвергалась
конфискациям или экспроприациям без возмещения>.
676 Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
Для правопонинания Ориу характерно различение правопо-
рядка и правового строя. Правовой порядок имеет целью ввести
с помощью некоторых процессов и специальных процедур меру
справедливости в примитивный порядок вещей. При этом пра-
вовой порядок отделим от политического порядка вещей. Пра-
вовой порядок может осуществлять справедливостьв полити-
ческих учреждениях не иначе, как вводя в них правовые
состояния. При этом необходимо, чтобы правовые состояния
устанавливались сами собой. Так, например, публичному праву
присущи известный публично-правовой порядок вещей и извес-
тное положение институтов, которые в совокупном взаимодей-
ствии <упорядочивают область публичных отношений в целях
свободы и справедливости>. Первый прием, с помощью которого
правовой порядок вводит справедливость в существующее по-
ложение вещей,- превращение фактических состояний в пра-
вовые состояния. Так как в публичном праве факт часто
является результатом силы, то это создает проблему превраще-
ния результатов силы в правовые состояния. Эта проблема
нашла своеобразное разрешение (<софистическое разрешение>)
в немецкой поговорке <сила создает право>.
Софизм здесь в том, что складывается впечатление, будто
результаты применения силы сами собой, без каких-либо пре-
вращений и без вмешательства другах (помимо самой силы)
элементов становятся формами правовых состояний. На самом
деле результаты силы получают форму права только путем их
дальнейшего превращения и легитимации (узаконения). При
этом главным фактором такого узаконения становится <спокой-
ное и длительное существование>, поскольку только такое
положение вещей заставляет предполагать, что <состоялось
приспособление или принятие этого положения, которое таким
образом становится институтом, существующим уже не вслед-
ствие действия силы, а самостоятельно. Само это предположе-
ние покоится на постулате, что окончательно утвердиться в
обществе может только то, что стало добрым и справедливым,
так как добро более устойчиво и прочно, чем зло>.
Второй прием юридической техники, имеющей целью введе-
ние справедливости, состоит в персонификации социальных
институтов. Человеческому сознанию свойственно чувство спра-
ведливости. Однако в социальных группировках выявляются
обычно столь примитивные коллективные силы, что управление
ими ускользает от индивидуальных сознании даже правящих
лиц. Дело облегчается тем, что коллективные силы сами органи-
5. Социологическая юриспруденция
677
зуются <наподобие личности> и делают возможным управление
ими. Они подчиняют свои проявления настолько разумным
процессам, что индивидуальным сознаниям делается легко
воздействовать на них <в направлении справедливости>. В этом,
собственно, и состоит секрет <персонификации социальных
институтов>. Могут возразить, что это антропоморфизм в изо-
бражении социальных явлений. Ориу соглашается, но говорит
при этом, что такой антропоморфизм <дает благие результаты,
которые состоят во внесении гуманности в социальные институ-
ты, существующие ради человека>.
5. Социологическая юриспруденция
Данное течение оформилось в самостоятельную дисциплину
в связи с потребностью в целенаправленном изучении и исполь-
зовании права в качестве инструмента регулирования и соци-
ального контроля. Это качество права обнаруживает себя на
самых первых стадиях правотворчества (обычное право, судей-
ское право), а также на всех других стадиях правофиксирующей
и правоприменяющей деятельности. В этой области анализа и
обобщений наибольшую известность получили концепции соли-
даризма в праве (О. Конт, Э. Дюркгейм, Л. Дюги), <свободного
судейского усмотрения> Е. Эрлиха, социальной инженерии в
праве (социологическая юриспруденция Р. Паунда), юридичес-
кого институционализма (М. Ориу), а также отчасти психологи-
ческой концепции права.
Социологическая методология О. Конта вошла в правоведение
лишь частично, не столько учением о стадиях прогресса или
статическим и динамическим подходами к изучению социаль-
ных фактов, сколько идеями солидаризма и представлением об
особой практичности права в деле сдерживания или предупреж-
дения общественных разногласий и конфликтов. Назначение
правительственной власти и, соответственно, права заключает-
ся, согласно Конту, в том, чтобы <сдерживать и предупреждать,
по возможности, разногласие между идеями, чувствами и инте-
ресами, которое, следуя своему течению, задержало бы соци-
альный прогресс>.
Именно привнесение идеи солидаризма в проблематику пуб-
личной власти, публичного и частного права натолкнуло в свое
время Л. Дюги на перетолкование предмета публичного права и
прав человека, заставило по-новому взглянуть на происхожде-
678 Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
ние социальных интересов, на естественное право, разделение
властей и другие темы.
Для социологической юриспруденции характерно акцентиро-
вание главного внимания не на том, что есть право, а на том, как
право действует. В этой связи оказалось уместным древнее
различение слова живого и слова мертвого, которое, будучи
привнесенным в правовую жизнь и правовое общение, позволи-
ло сразу же произвести отличие законов, которые <гласят>, от
тех законов, которые <не гласят>, или> в другой редакции,
отличать <право в жизни> от <права в книгах>.
Австрийский правовед Е. Эрлих опубликовал в 1913 г. книгу
<Основы социологии права>, в предисловии к которой он напи-
сал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни: <Центр
тяжести развития права в наше время, как и во все времена,-
не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной
практике, а в самом обществе>.
У социологии права, ориентированной на обнаружение <жи-
вого права>, было несколько ближайших и отдаленных идейных
предтеч. По мнению Г. Гурвича, список предтеч можно начинать
с Аристотеля и заканчивать Монтескье и Прудоном. Другой ряд
могут составить представители юриспруденции интереса-
<право как защищенный интерес> (Р. Иеринг), <право как
порядок отношений> (С. А. Муромцев), наконец, <право как
некая психологическая (психологически переживаемая) реаль-
ность> (Л. Петражицкий), <как биопсихическая реальность>
(Н. С. Тимашев).
Концепция Эрлиха получила название концепции <свободно-
го права>, поскольку для нее стал характерным <свободный
подход к праву>, который, согласно Эрлиху> можно обнаружить
в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода
судейского усмотрения. Исходные начала самого права следует
искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах,
таких как семья, торговые товарищества, община и само госу-
дарство. <Чтобы понять истоки, развитие и сущность права,
следует прежде всего изучить порядок, существующий в общес-
твенных союзах. Причина неудач всех предшествующих попы-
ток объяснить право состояла в том, что они исходили от
правовых предписаний, а не из этого порядка>. И в далеком
прошлом, и в современном обществе право представляло собой
порядок, существовавший в родах, семьях, а также в нормах и
предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и уста-
новленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и
5. Социологическая юриспруденция
679
объединений. <Подобная констатация на практике подводила к
мысли о том, что если гражданский и торговый кодекс не дают
конкретных предписаний к разрешению данного конфликта, то
следует обращаться к уставу данного объединения или союза,
т. е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отноше-
ние к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть
<живое> право>.
Институционализм в социологическом правоведении поми-
мо М- Ориу и Л. Дюги представлен именами Г. Гурвича и
П. Сорокина. Под институциями понимаются в данном случае
первичные элементы, из которых состоят политическая и соци-
альная структуры общества. Институция (институт), по разъяс-
нению Ориу, это всякое длительно существующее объединение
людей или обстоятельств социального характера (брак, семья,
война, революция и т. д.). Институция не есть результат мате-
риальной деятельности, это скорее <организующая идея>, некое
представление о цели, которую желают или вынуждены достиг-
нуть.
В такой трактовке видны следы влияния дюргеймовской
социологической теории, в которой есть близкая по смыслу
категория <коллективных представлений> (аналогичная <орга-
низующей идее> институционалистов). После Второй мировой
войны идеи институционалистов ожили в концепциях <диффу-
зии. власти>, <плюрализма>, <полиархии> и др. Институциона-
лизм не признает монополии государственно-властных учреж-
дений на изготовление правовых норм; он исходит из предпо-
сылки, что право коренится в обществе (в общественных инсти-
тутах и их нормах). По этой логике всех правоведов можно
поделить на две категории-- на монистов (лишь государство
имеет правотворческую компетенцию) и плюралистов (каждая
социальная группа в принципе имеет <свое право>). Такова
позиция А. Леви-Брюля, знаменитого французского этнографа
и правоведа, который традиционную иерархию источников
права представляет в виде новой триады: <созидающий
обычай-закон-судьи>. А в самом праве самыми существенны-
ми он считает такие черты: оно есть совокупность правил-
требований; оно устанавливается каждой социальной группой;
оно находится в процессе непрерывных изменений.
В 30-х гг. на базе традиции институционального правового
плюрализма была сформулирована концепция <социального
права>, автором которой стал Г. Гурвич (работал преподавате-
лем вначале в Петроградском, затем Тюбингенском и Парижс-
G80
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
ком университетах). Воплощением социального права Гурвич
считал социальное законодательство (сам термин был предло-
жен в 60-х гг.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104